一、问题的提出 医学和科技高度发展的今天，我们或主动或被动的享受着它们所带来的文明成果。然而在创造、发掘和享受医学、科技所带来的文明成果的同时，我们也在遭受由此引发的来自外界个体或群体的侵扰，以商业克隆式整容为例。商业克隆式整容是指当事人以商业营利为目的，依照他人脸型构造为蓝本，运用一定的医学和科技，从而达到近似他人容貌特征的面部改造手术。该种整容与我们一般所说的整容具有不可逾越的差异性。首先，商业克隆式整容具有特殊的目的性，当事人在整容过程中，以商业运作，博取公众的消费利益为第一性，以追求自身容貌靓丽为第二性，两者顺序井然，不可颠倒；其次，商业克隆性整容具有强烈的针对性，在实践中常以具有社会知名度的第三人外貌特征作为蓝本，刻意寻求与第三人面貌的相同或相似，以达到鱼目混珠的效果，这是其与随意性整容的重要区别。再次，商业克隆式整容违背社会伦理性。众所周知，公民对自己的容貌具有排他的独占性，所以在克隆他人容貌之前，当事人应当征求被克隆的第三人的首肯。但是在实际操作中，当事人往往避开这一环节，以防止对方当事人的拒绝或因此可能带来的额外支出。此外，相似的容貌会带给他人诸多麻烦，最显而易见的就是导致第三人的身份识别不能，不利于第三人正常的人际交往和社会活动，严重的甚至会影响其亲权的实现和家庭的和睦。最后商业克隆式整容存在违法可能性。国家依法保护公民的肖像权不受他人非法侵害，而商业克隆式整容在一定条件转化下容易触及法律的底线。商业克隆式整容这种行为应当如何准确有效的纳入现有法律框架中，这是我们需要探索的根本问题。 二、案例再现 2008年6月，17岁的花季少女李潇(化名)为了满足年迈父亲希望看到女儿拍戏的愿望，以国内著名演员李某某为原型进行整容并以此现实拍戏的梦想。据悉李潇进行了第一期整容手术，己经做了鼻子和眉毛部分，接下来还要接受人造酒窝、脸部吸脂、磨骨等多项难度更大的手术，手术完成后，她将和李某某变得极为相似。本案中，李潇的行为事前并没有寻得演员李某某的同意。事后，李某某得悉情况，向人民法院起诉，要求李潇公开道歉，并赔偿精神损失共计62万元。一审法院审理后判决李潇刊登致歉声明，并赔偿精神损害抚慰金5万元。判决后，李潇及其父亲对判决公开表示不服，上诉至中院，要求撤销原判，驳回李某某的诉讼请求。2008年10月，周口市中级人民法院依法对该案作出终审判决。判决驳回李潇上诉请求，维持原审法院作出的判决。 上述案例之所以引发社会媒体的广泛报道在于被侵害的当事人都是在本国乃至世界享有盛誉的艺人，利用当事人的肖像做广告，可以为商家带来无可计量的商业利润，这是经济学中典型的俗称“搭便车”的行为。 其次，在商品经济日益发达的今天，知名艺人的姓名、肖像、声音、荣誉蕴藏着巨大的开发价值，这本该是属于艺人自身的商业价值，但是被一些不法商家通过“张冠李戴”、“顺手牵羊”的一贯手法套取了本不该被其得到的利益，其行为不仅侵害了当事人的合法利益，也构成民法上的不当得利。再者，私自使用或模仿知名人士肖像为商家进行代言的行为，在掳取当事人自身商业价值的同时，也容易引起不知情公众的误解，损害当事人的名誉和荣誉，消弱其社会影响力和公信力，使当事人陷入民事纠纷和商业漩涡。因为在经济社会，具有知名度的艺人天生具有与众不同的人格魅力，容易与社会公众产生强烈共鸣，吸引来自社会各界群体的注目从而产生一系列的“名人效应”。例如最近在中国大陆名声大作的某台湾著名演员，接拍了日本著名化妆品牌的广告，吸引了大片美女粉丝的热情追捧，导致了该品牌产品在大陆销售形势一片大好，仅仅三个季度就创下了4亿销售额的庞大数字。这一现象的产生，通过研究不难发现，在产品本身质量过硬的背后，潜藏着演员艺人影响力所带来的一连串的“名人效应”。公众基于对知名人士的人格信誉的考量，选择其代言的产品，产生“名人消费”，本身就是“名人效应”、“眼球经济”的重要体现。 最后，通过案列研究分析可以得出以下结论：随着中国经济持续发展，人格权纠纷已经成为社会不容忽视的一大问题。在侵犯人格权的案例中常以侵犯肖像权为首要，因为肖像权最不易模仿，但是一经模仿成功往往最易得到公众的“信赖利益”。在肖像权权商品化的当下，中国民法对肖像权的保护的局限性日益明显。对于肖像权的合理利用关系着当事人自身的切实利益，然而民法是否能够保障公民的的肖像权不受侵犯，当前情势依然比较严峻。相比之下，以美国为首的西方国家对公民人格权利的保护措施，及对非法侵害他人人格权利的行为人的惩罚机制制定的更为完备合理。尤其美国对于涉及“形象权”制度和”公开权”制度的有关做法值得我们加以借鉴。 三、中外主流观点 在中国，围绕商业性克隆式整容的话题一直争论不休。该议题中伦理和情理的交锋尤其引人深思。保守固执的传统派从伦理的角度表明了对克隆式整容完全排斥、反对的态度。时尚开明的现代派则从追求个人自由的角度欢迎克隆式整容的普及流行。一些中间派则呼吁整容人必须依法整容，在行使自我权利同时也要保持适当克制，时刻遵循以他人权利正常行使为己任。以下是国内几大主流观点。 (一)是“容貌版权说” 持此观点的学者一方面认为个人对自己的身体具有改造美化的权利，这是人追求自身的自由全面发展的表现。另一方面，法律不存在无义务的权利。个体在整容的过程中，以他人容貌为蓝本应到得到对方的允诺，这是对他人容貌版权的充分尊重。不经他人首肯，擅自克隆模仿，用以商业经营的行为，构成侵犯他人肖像权。 (二)是“选择自由说” 该观点的学者认为克隆式整容是整容机构与整容人之间双方之间的合同行为。只要符合《合同法》规定的三要件即双方自愿、具备民事行为能力、内容合法就应当认定整容合同成立。首先法无禁止即可为，民法并未制定有关克隆式整容的禁止性规定，当事人有选择做与不做的自由；其次整容机构是法人，法人民事行为能力从颁发执业资格之日产生，而另一方当事人如果是精神正常的成年人，其民事行为能力一般从成年时开始，如果当事人是精神病人或未成年人，经过其监护人的同意签字，可以签订整容合同。最后合同是双发自愿条件下达成的合意，对于以手术修饰自我的意愿，法律应当尊重当事人的选择，而不是以强制手段加以干涉。 (三)是“禁止说” 在中国有部分学者认为，商业性克隆式整容既违背法理又违背伦理，应当予以禁止。个体追求美本无可厚非，但是克隆他人面容脸庞，博取商业利润的行为，既损害了他人的商业利益，又可能造成他人名誉受损的客观事实，不利于法律对社会知名人士肖像权的特殊保护，必须得到规制。 西方学者对于商业性克隆式整容则保持如下两种观点： 1.是持“肯定”看法。一部分西方学者认为人是具有自由和创造性的动物。发现和改造是人与生俱来的天赋。对于这种天赋应当给予赞扬和支持，而不是阻碍。 2.是持“否定”看法。另一部分学者认为克隆式整容不仅违反了西方法律规定的公开权制度也违背了西方传统的习惯法，是对西式法律制度赤裸裸的践踏，对于这种行为需要要加禁止或者给予严惩。 四、本文的主张 对于立足于改造自我，升值自我的商业性克隆式整容，本文持附随条件的肯定态度。整容的初衷是对受损、畸形面孔的再修复，然而现今整容已成为了一种时尚，成为了人对于美日益严苛的追求，甚至在追求美的过程中掺杂了商业因素。例如演员替身的出现便证明了克隆式整容具有存在的合理性。如果商业运作下的整容行为既不妨害公共利益和他人利益的实现，又不违背公序良俗原则的要求，那么堵不如疏。 (一)原则 《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。通过条文可以得出未经许可和营利是构成侵犯肖像权的两大要件。商业性克隆式整容明显是营利性质的行为，必须事先得到对方当事人的同意，否则构成侵权，这是从个体利益角度考虑的。此外，即使得到对方当事人的同意，行为人在克隆式整容后进行商事活动，应当以口头或书面的形式澄清身份，故意隐瞒真实身份，造成公众“消费误解”的行为，构成诈骗，这是从社会公共利益考量的。 (二)方法 1.重视整容方面的立法，建立严格的准入制度，通过立法规制整容机构和整容人之间的合同行为，既要保证整容人的合法利益，又要防止当事双方合谋侵害第三人的正当权益。 2.简化司法程序，帮助解决社会公众在捍卫肖像权过程中遭遇的取证难，诉讼周期长，索赔额度少等问题。 3.加强公安机关的执法，由公安机关建立一套完善的术前审查备案公示制度，并通过科学手段记录整容人的指纹、声音、字迹、视网膜、DNA或整容前后的照片，以防止整容人从事非法行为，规避法律惩处。 4.强化卫生管理部门的监督，严厉打击查处未经有关部门许可，擅自给他人进行克隆式整容的行为。 5.培养社会公众知法、守法的意识，使社会公众勇于捍卫自身权益和违法行为作斗争。 五、结尾 克隆式整容的兴起归根到底是源于医学科技的突飞猛进和社会群众的现实需要，其本身并没有过错。但是克隆式整容的纵意施为在当下社会法治建设的大前提下却又是一把双刃剑，既可以拯救万千遭受毁容病痛的疾患人士脱离不幸，又可能成为心怀鬼胎的违法犯罪分子谋取不法利益的称手工具。只有通过法律手段去严格规制这种行为，使其曝露在公众的监视之下，才能妥善的解决其容易侵犯他人肖像权利的问题。

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